La Cour de cassation a toujours estimé que le bénéfice de la garantie décennale est réservé au maître de l’ouvrage et ne peut pas, en conséquence, être transmis par subrogation au constructeur qui l’a indemnisé. La jurisprudence estime effectivement, de façon constante, que « les personnes responsables de plein droit en application des articles 1792 et suivants du Code civil , lesquelles ne sont pas subrogées après paiement dans le bénéfice de cette action [en garantie décennale] réservée au maître de l’ouvrage et aux propriétaires successifs de l’ouvrage en vertu des articles précités, ne peuvent agir en garantie ou à titre récursoire contre les autres responsables tenus avec elles, au même titre, que sur le fondement de la responsabilité de droit commun applicable dans leur rapport »(3).

Il en résulte que l’action intentée par le constructeur, qui a désintéressé seul la victime des désordres, contre les coauteurs du sinistre ne peut être fondée sur les 1792 et suivants du Code civil, mais exclusivement sur le droit commun de la responsabilité civile contractuelle (C. civ., art. 1231-1) ou délictuelle (C. civ., art. 1242 et s.).

La 3e Chambre civile décide ainsi que « le recours d’un constructeur contre un autre constructeur ou son assureur n’est pas fondé sur la garantie décennale, mais est de nature contractuelle si ces constructeurs sont contractuellement liés, et de nature quasi délictuelle s’ils ne le sont pas »(4).

Le succès du recours du constructeur est en conséquence subordonné à l’établissement d’une faute (délictuelle ou contractuelle) imputable au défendeur qui a contribué à la réalisation du dommage(5).

Aux termes de l’article 2224 le délai de prescription court « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Appliqué strictement, ce texte exige de faire courir la prescription à compter de l’instant où le constructeur est informé de l’existence d’un désordre susceptible d’engager sa responsabilité, soit, en pratique, à compter du jour où la victime exerce une action en justice, quelle qu’elle soit, contre lui.

Pendant un temps, la Cour de cassation a adopté ce raisonnement et décidé que le délai commençait à courir dès l’assignation du constructeur par le maître de l’ouvrage, peu important, à cet égard, que l’action engagée fût un simple référé-expertise(8). Cette solution fut critiquée. A juste titre. Comme le relève un auteur, elle « présentait un inconvénient considérable : celui d’obliger un constructeur, uniquement assigné dans le cadre d’une expertise judiciaire, à exercer des recours préventifs n’ayant d’autre but que d’interrompre le délai de prescription quinquennal à l’égard des autres intervenants du chantier et leurs assureurs, sans même avoir été assigné en paiement par le maître d’ouvrage, et sans qu’il soit certain que tel sera un jour le cas.

La solution emportait d’importantes lourdeurs procédurales et participait, de fait, à l’engorgement des tribunaux » (N. Bonnardel, Juris- Classeur Responsabilité civile et assurances, Fasc. 540-10, § 89).

Par un arrêt du 14 décembre 2022, la Cour de cassation a opéré un revirement et juge désormais que l’assignation d’un constructeur en référé-expertise ne fait pas courir la prescription de son action en garantie contre les autres intervenants, dès lors qu’elle n’est pas assortie d’une demande de paiement ou d’exécution en nature(9) (« La demande d’expertise, si elle n’est pas accompagnée d’une demande de reconnaissance d’un droit, ne serait-ce que par provision, ne peut faire courir la prescription de l’action du constructeur ou de l’assureur tendant à être garanti de condamnations en nature ou par équivalent ou à obtenir le remboursement de sommes mises à sa charge en vertu de condamnations ultérieures »).

C’est donc la demande d’une indemnisation (en nature ou sous forme de dommages et intérêts) émanant du maître de l’ouvrage qui fait courir le délai. Il faut prendre garde, toutefois, que cette demande peut fort bien être formulée, à titre complémentaire, dans le cadre d’une assignation en référé expertise.

Montant du recours

La somme que l’auteur du recours en contribution peut espérer récupérer dépend du partage de responsabilité opéré entre les coauteurs du désordre. Selon la 3e Chambre civile, la répartition de la charge définitive de l’indemnisation du maître de l’ouvrage s’effectue « à proportion du degré de gravité des fautes respectives [des coresponsables] »(10) (« les constructeurs ne sont tenus entre eux que chacun pour leur part, déterminée à proportion du degré de gravité des fautes respectives »).

Nota : rappelons (cf supra n° 9) que si aucune faute ne peut être établie, ni à la charge de l’auteur du recours en contribution, ni à la charge des constructeurs qui, sur le fondement de la garantie décennale, doivent être considérés comme coresponsables, la Cour de cassation estime qu’il y a lieu de répartir la charge de l’indemnisation par parts égales entre tous les intéressés(11).

Il faut relever que l’auteur du recours en contribution est tenu de diviser ses poursuites et ne peut demander aux coresponsables une somme excédant leurs parts respectives de responsabilité(12). La même règle s’applique lorsque l’auteur du recours exerce son action contre les assureurs des coresponsables, lesquels ne se sont tenus que dans la limite de la part de responsabilité incombant à leurs assurés respectifs.

Signalons, enfin, qu’en cas d’insolvabilité de l’un des défendeurs au recours en contribution, la charge de cette insolvabilité doit être répartie, proportionnellement, entre les constructeurs coresponsables conformément à l’article 1317, alinéa 3, du Code civil. Ce texte prévoit en effet que « si l’un [des coresponsables] est insolvable, sa part se répartit, par contribution, entre les codébiteurs solvables, y compris celui qui a fait le paiement »(13).

En application des règles ci-dessus, si, par exemple, la part de responsabilité de l’auteur du recours est de 50 %, la part d’un premier coauteur A de 40 % et d’un second, B, de 10 %, le constructeur demandeur à l’action en contribution, pourra réclamer remboursement à A de 40 % du montant de l’indemnité versée au maître de l’ouvrage et à B 10 % de ce même montant. Si B est insolvable, l’auteur du recours conservera à sa charge 55,55 % de l’indemnité et pourra réclamer à A remboursement de 44,44 % de la somme versée au maître de l’ouvrage.